DIRITTO E TEATRO IN GRECIA E A ROMA A cura di Eva Cantarella e Lorenzo Gagliardi Collana "Colloquium" ISBN 978-88-7916-337-8 - pp. 288 — € 37,50 La copia a stampa è acquistabile via Internet a € 31,88 ( Sconto 15%)

Il metodo di indagine chiamato nei paesi anglosassoni ‘Law and Literature’ (classificato tra i ‘Postmodern Legal Movements’) si è espresso, negli ultimi decenni, in due diversi filoni: quello indicato come ‘Law in Literature’, che si propone di discutere se e come i testi letterari possono essere utilizzati per conoscere la realtà giuridica, e quello indicato come ‘Law as Literature’, i cui cultori considerano il diritto come una narrazione, e si propongono di applicare le tecniche e i metodi della teoria e dell’analisi letteraria ai testi giuridici. Per gli antichisti, il ricorso ai testi letterari per una miglior conoscenza del diritto non è certo una novità. Negli ultimi anni, in particolare, questo metodo di indagine sembra riscuotere un rinnovato interesse sia tra gli storici del diritto greco che fra quelli del diritto romano. Come i saggi raccolti in questo volume confermano, i testi letterari, quale che sia il genere cui appartengono, sono strumento insostituibile per chi si proponga di ricostruire le regole giuridiche all’interno del contesto socioculturale in cui sono nate, e dunque di comprenderne la ragione e il vero e più profondo significato.

Eva Cantarella insegna Diritto greco nell'Università degli Studi di Milano. Ha fondato e dirige Dike, la prima rivista specificamente dedicata allo studio del diritto greco ed ell-nistico. Ha scritto vari libri in materia antichistica, tra i quali Secondo natura. La bisessualità nel mondo antico (2001), Itaca. Eroi, donne, potere tra vendetta e diritto (2004), I supplizi capitali. Origine e funzioni delle pene di morte in Grecia e a Roma (2005).

Lorenzo Gagliardi insegna Istituzioni di Diritto romano nell’Università degli Studi di Milano. Tra le sue opere, i volumi ‘Decemviri’ e ‘centumviri’. Origini e competenze (2002) e Mobilità e integrazione delle persone nei centri cittadini romani. Aspetti giuridici, I. La classificazione degli ‘incolae’ (2006).

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SOMMARIO

Eva Cantarella, Premessa

Antonio Banfi, Gynaikonomein. Intorno ad una magistratura ateniese del IV secolo ed alla sua presenza nelle fonti teatrali greche e romane

Laura Pepe, I Sette contro Tebe e la spartizione dell'eredità di Edipo

Philipp Leitner, Die plautinischen Komödien als Quellen des römischen Rechts

Maria Vittoria Bramante, Patres, filii e filiae nelle commedie di Plauto: note sul diritto nel teatro

Nunzia Donadio, Le auctiones private all'epoca di Plauto. Consuetudini, regole, pratiche delle vendite all'asta nel mondo romano e loro tracce nella palliata latina

Lorenzo Gagliardi, Riflessioni intorno alla figura del giudice privato del processo civile romano. Per un'analisi storico-sociologica sulla base delle fonti letterarie (da Plauto a Macrobio)

Alberto Maffi, Adulescentes e meretrices fra Plauto e la giurisprudenza

Francesca Reduzzi Merola, La libertas tra scena e vita nel teatro comico latino

Giunio Rizzelli, Dinamiche passionali e responsabilità. La Medea di Seneca

Premessa
di Eva Cantarella

Secondo una definizione di moda (e come tale non di rado abusata) siamo nell'epoca del postmoderno. Inevitabile che i giuristi non volessero essere esclusi di questa fase della modernità: ed ecco, tra i "Postmodern Legal Movements", trovare spazio quell'approccio ai testi letterari noto sotto il nome di "Law and Literature", diffusosi come sempre dapprima negli Stati Uniti d'America, e a seguire nei diversi paesi occidentali.

Ovviamente, l'attenzione alle fonti letterarie e la consapevolezza della loro importanza per gli studi di diritto non era cosa nuova, quando il movimento "postmoderno" cominciò ad avere successo. Il ricorso alla letteratura (più o meno ampio a seconda delle diverse sensibilità e dei diversi approcci metodologici) era pratica comune, per limitarci ai mondi che qui interessano, tanto tra gli storici del diritto romano che tra quelli del diritto greco.

I romanisti, questo è vero, usavano - e a volte, anche se sempre più raramente, usano ancora - separare puntigliosamente, nei loro "Indici delle fonti", le "fonti giuridiche" (o "tecniche") da quelle "non giuridiche" ("atecniche", o "letterarie"). Implicitamente, la divisione stabiliva una gerarchia tra documenti non esplicitamente dichiarata, ma chiarissima: quelli tecnici, considerati fondamentali, attendibili e sicuri; e quelli atecnici, accessori, utili ma non indispensabili, e comunque da maneggiare con cautela.

Gli storici del diritto greco, invece, non hanno mai avuto preoccupazioni di questo tipo: nel mondo che essi studiano, come ben noto, non esisteva una scienza giuridica come aspetto specialistico del sapere, separato da altri campi dell'educazione. Erano i filosofi, in Grecia, coloro che riflettevano su questo aspetto della cultura (e sono legate all'importazione di modelli da loro elaborati -sia detto per inciso - le origini della giurisprudenza romana).

Eccezion fatta, dunque, per le scarse regole giuridiche stabilite dai testi di legge pervenuti per via epigrafica, la grande maggioranza delle informazioni sul sistema giuridico delle comunità greche viene dalle fonti letterarie: da Omero a Esiodo, dai poeti lirici alla storiografia, dalla tragedia alla commedia. I "giusgrecisti" sono stati di necessità, da sempre, dei cultori del movimento "Law and Literature": o, meglio, più specificamente, di quel filone del movimento denominato "Law in Literature".

Come è ben noto, gli studi su diritto e letterarura si sono indirizzati in direzioni diverse, che hanno dato luogo a due filoni di ricerca: Law in Literaure, appunto, e Law as Literature.

Il metodo di indagine seguito dal primo filone consiste nell'analizzare se e come i testi letterari possono essere utilizzati dai giuristi per conoscere la realtà che li interessa; i cultori del secondo filone, invece, considerano il diritto come prodotto letterario, come narrazione, costruzione di storie, e si propongono di applicare le tecniche e i metodi della teoria e dell'analisi letteraria ai testi giuridici.

Dopo quanto detto a proposito della natura delle fonti di cui possono disporre i giusgrecisti, sono facilmente intuibili le ragioni per le quali l'approccio ai testi letterari che questi studiosi hanno da sempre - di necessità, vorrei dire - privilegiato, è stato "Law in literature". E a dimostrare quanto fecondo sia stato il ricorso a questo metodo basterà ricordare l'opera di uno straordinario e raffinato letterato e giurista, Louis Gernet, pioniere indiscusso degli studi che sarebbero poi stati considerati parte del movimento "Law in Literature".

Unendo le sue due competenze, Gernet aperse infatti alla storia del diritto (non solo greco) nuovi orizzonti, ricercando nelle fonti arcaiche quello che egli definì il "prediritto".

Con questo termine, ormai entrato nell'uso comune, egli, definì le forze che regolano la vita dei consociati nelle comunità la cui organizzazione non possiede ancora i caratteri della giuridicità. E individuò gli ambiti in cui queste forze si manifestavano, vale a dire, in primo luogo, il mondo delle relazioni interfamiliari, regolato dallo scambio dei "doni ospitali".

Nel mondo greco precittadino, infatti (in particolare, nel mondo descritto da Omero) i rapporti tra stranieri erano regolati dalla legge della ospitalità (xenia), in forza della quale chi accoglieva nel suo oikos uno straniero gli offriva "doni ospitali", e chi aveva ricevuto questi doni era obbligato, in futuro, a restituire ospitalità e doni ai membri del gruppo che lo aveva ospitato. Il meccanismo del dono, insomma, garantiva la circolazione delle ricchezze (in particolare, dei beni di prestigio) , creando un rapporto la cui forza vincolante è stata messa in evidenza dai fondamentali studi sul dono di Marcel Mauss, di cui Moses Finley ha dimostrato l'applicabilità al mondo greco, e in particolare a quello omerico.

Un altro ambito in cui si manifestavano le forze del prediritto, sempre secondo Gernet, era il mondo del pensiero magico-religioso. I greci e i romani infatti - non diversamente da altre popolazioni antiche e da alcune moderne popolazioni di interesse etnografico - ritenevano che esistessero dei gesti, delle parole, degli oggetti e dei colori capaci, di per sé, di produrre determinati effetti: per fare degli esempi il sangue, il vino, il colore rosso, la terra, lo scettro, il numero tre, alcuni ritmi e filastrocche, e via dicendo. Tra la pratica giuridica e la credenza negli effetti magici di questi oggetti, di questi comportamenti e di queste parole, sostenne Gernet, è possibile stabilire una relazione. In altri termini, esiste una relazione tra il diritto e forme del prediritto, quali, ad esempio, le "suppliche obbligatorie", vale a dire richieste fatte in modo e in forma tale da costringere chi le riceveva a soddisfarle. Alcune forme di magia verbale "efficace", infatti, sopravvissero a lungo nel diritto delle città greche.

Un altro campo d'azione privilegiato di passaggio dal prediritto al diritto individuato da Gernet fu quello dei giochi. Analizzando il meccanismo di assegnazione dei premi nel XXIII canto dell'Iliade (durante i giochi funebri in onore di Patroclo), egli individuò infatti nella vittoria atletica il fatto che determinava il sorgere di un potere individuale sul premio, che a suo giudizio era assolutamente equivalente al diritto di proprietà, nonché i due elementi che ne determinavano la nascita: la presa di possesso (saisie, mainmise sur le prix), vale a dire l'atto con cui il vincitore si appropriava della cosa, preventivamente depositata es meson, nel mezzo, e la ratifica del gruppo dinanzi al quale la procedura doveva aver luogo (così come dinanzi al gruppo doveva aver luogo l'altro atto che determinava il sorgere di un potere individuale sulla cosa, e cioè la divisione del bottino di guerra).

Sul terreno privilegiato dei giochi, insomma, il passaggio dal prediritto al diritto - secondo Gernet - era spontaneo e quasi inevitabile, in quanto, qualora nascessero contese sull'assegnazione del premio, il contrasto tra le parti aveva la possibilità di essere risolto in un contesto che presentava già le caratteristiche del giuridico: i contendenti, infatti, potevano risolvere la questione con un duello giudiziario, vale a dire con un duello nel cui esito si esprimeva la volontà divina (di cui - al di là del rapporto con i giochi - esiste traccia anche a Roma, come dimostra la celebre leggenda del duello tra gli Orazi e i Curiazi). E se le parti non ricorrevano al duello, dice Gernet, la stessa assemblea davanti alla quale il duello avrebbe potuto aver luogo era competente a risolvere il caso con una decisione che aveva già le caratteristiche di una sentenza. Il processo, in altre parole, altro non era che la prosecuzione dei giochi.

È quasi superfluo, dire quale sia stata l'importanza per tutti gli storici del diritto arcaico di questa teoria, che solo l'esame delle fonti letterarie aveva consentito di formulare. Per limitarci alla storia del diritto romano, basta ripensare alle teorie di Gernet sul rapporto tra magia efficace e diritto. Dell'efficacia magica delle parole e dei gesti, infatti, rimase traccia, a Roma, al di là dell'età regia, nelle XII Tavole, là dove, ad esempio, queste prevedevano il ricorso a una pratica detta obvagulatio, consistente nel canto di formule magiche dinanzi alla porta del testimone che rifiutava di recarsi in giudizio (e che, evidentemente, si riteneva costringessero costui ad aprire la porta). O, ancora, nelle norme, sempre delle XII Tavole, che prevedevano e punivano alcune ipotesi di danneggiamento alle messi consistenti nella pronuncia di formule magiche (fruges excantare, fare l'incantamento alle messi), nonché un'ipotesi di furto delle messi definita alienas segetes pellicere, consistente nel pronunciare una formula che si riteneva spostasse le messi del vicino nel proprio terreno, consentendo così a chi aveva fatto l'incantamento di impossessarsene.

Come i due esempi ora fatti dimostrano, dunque, il rapporto tra le tecniche magiche e le pratiche giuridiche era a volte di continuità, a volte di antitesi: era di continuità, quando le pratiche magiche erano utilizzate per imporre l'osservanza di comportamenti che si riteneva dovessero essere vincolanti (come nel caso della obvagulatio); era di antitesi quando la tecnica magica era stata criminalizzata (come nel caso del fruges excantare o dell'alienas segetes pellicere).

La teoria del prediritto, insomma, mise a disposizione dei romanisti una chiave per comprendere alcune istituzioni giuridiche arcaiche altrimenti oscure, per non dire incomprensibili. Ma veniamo ora, tutto ciò premesso, al contenuto di questo volume.

Dei nove saggi in esso contenuti, due (quelli di Antonio Banfi e Laura Pepe) sono dedicati al diritto greco. Appuntando l'interesse sulla figura dei gynaikonomoi, la ricerca di Banfi porta originali e interessanti contributi alla ricostruzione dei poteri di questi magistrati, istituiti nella Atene governata da Demetrio Falereo, allievo di Teofrasto, e ormai sotto il controllo macedone.

Dotati di poteri di polizia, incaricati di vegliare sui costumi delle donne e sulla pubblica moralità, i gynaikonomoi avevano poteri poco noti e controversi, che Banfi ricostruisce accostando alle fonti storiche le opere dei comici greci e latini, i soli documenti che restituiscono l'operare di questi magistrati nella quotidianità ateniese, e gli effetti della loro azione sulla vita della popolazione cittadina.

Oggetto del saggio di Laura Pepe è invece la tragedia, più specificamente I 'Sette contro Tebe' di Eschilo, che ella usa, molto opportunamente, al fine di integrare le scarse e contraddittorie informazioni sulle regole della successione ereditaria fra fratelli.

Nell'analizzare la tragica storia di Eteocle e Polinice, gli sventurati figli di Edipo che muoiono l'uno per mano dell'altro, la Pepe indaga attentamente i riferimenti all'arbitrato e al sorteggio presenti nella tragedia, constatando l'uso da parte di Eschilo di un linguaggio tecnico, che, come ella osserva, doveva necessariamente rinviare a una precisa realtà giuridica contemporanea; e trova così elementi per escludere l'esistenza di un diritto di primogenitura, e sostenere quella della concorrenza dei figli all'eredità paterna in parti uguali.

Quanto ai contributi dedicati al diritto romano, è interessante notare che, ad eccezione di uno, sono dedicati al teatro comico, il genere letterario che, come ben noto, ha suscitato lunghi dibattiti metodologici, relativi alla sua idoneità a essere usato come fonte di cognizione di questo diritto. A partire dal finire dell'Ottocento infatti, sulla scia del libro di Emilio Costa dedicato a Il diritto privato nelle commedie di Plauto (Torino 1980, ristampa anast. Roma 1968), ebbe successo l'ipotesi che, anche se ispirate a modelli greci, le commedie riflettessero istituzioni del diritto romano. Partendo dalla constatazione che l'ambiente in cui agiscono i personaggi della commedia sono sostanzialmente greci, peraltro, questa ipotesi - dopo essere stata criticata immediatamente, ma con scarso successo da Dareste - venne sottoposta a critica da parte di Ugo Enrico Paoli, che mise in luce che, anche se con eccezioni, le istituzioni giuridiche rappresentate nei comici, fossero di regola greche.

Tutt'altro che privo di interesse, dunque, il fatto che a proposito di questo problema, il saggio di Leitner, (Die plautinischen Komödien als Quellen des römischen Rechts) torni a mettere in rilievo la sostanziale "romanità" delle istituzioni giuridiche plautine; non meno significativo il fatto che Alberto Maffi ('Adulescentes' e 'meretrices' fra Plauto e la giurisprudenza) basi sulla constatazione della corrispondenza tra i rapporti fra adulescentes e meretrices messi in scena da Plauto e la realtà romana un'interessante ipotesi sulle origini delle c.d. sactiones adiecticiae qualitatis, e che N. Donadio (Le 'auctiones' private all'epoca di Plauto. Consuetudini, regole, pratiche delle vendite all'asta nel mondo romano e loro tracce nella 'palliata' latina) trovi la corrispondenza tra i passi platini relativi alla procedura delle vendite private e la pratica di queste vendite nella campania del primo secolo d.C.

Maria Vittoria Bramante, in 'Patres', 'filii' e 'filiae' nelle commedie di Plauto: note sul diritto nel teatro trova nel comico latino indicazioni sulla soggezione dei filii familias e sul ruolo paterno nel fidanzamento e nel matrimonio di questi, nonché a favore dell'ipotesi che gli sponsalia fossero istituto di origine romana, e non latina.

Francesca Reduzzi Merola, in La 'libertas' tra scena e vita nel teatro comico latino estende l'analisi dalle opere di Plauto, a quelle di Nevio, Cecilio Stazio e Terenzio, e analizza l'uso della semantica della libertà (liber e libertas) nei diversi autori, e all'interno di questi, nei personaggi che li usano

Lorenzo Gagliardi, nelle sue Riflessioni intorno alla figura del giudice privato del processo civile romano. Per un'analisi storico-sociologica sulla base delle fonti letterarie, trova nella letteratura da Plauto a Macrobio lo spunto per avanzare l'ipotesi che, nel processo civile romano, accanto alla maggioranza dei giudici privati appartenenti alle classi sociali più elevate e più colte, potessero esistere dei giudici di bassa estrazione sociale (probabilmente quelli scelti al di fuori dell'album iudicum) che tenevano spesso, nell'esercizio della funzione, comportamenti tutt'altro che incensurabili (peraltro accomunati agli altri dall'imperitia iuris a più riprese lamentata dalle fonti).

Completa il volume una ricerca sulla tragedia, dedicata da Giunio Rizzelli a Dinamiche passionali e responsabilità. La 'Medea' di Seneca, che mette a confronto l'atteggiamento di questo autore nei confronti di "follia " e "passione" con quello dei giuristi romani, là dove, discutendo del problema della responsabilità in materia di delitti, questi ritengono punibile colui che ha agito spinto da una passione violenta, mentre escludono che debba venir considerato colpevole il furiosus.

Lasciando ovviamente al lettore di valutare i risultati delle diverse indagini, quel che preme ribadire, nel presentare questo volume, è la recente significativa diffusione di un metodo di indagine e di uso delle fonti che, come ho accennato, erano un tempo considerati (tranne che dai giusgrecisti) poco più di un colto divertissement, e di cui oggi si riconosce tutta la fecondità. Nella modesta misura rappresentata da questo volume, questa circostanza può essere un segno della capacità della romanistica di non chiudersi al confronto con metodi diversi da quelli tradizionali, e di un desiderio di rinnovarsi che, del resto, si esprime anche in altre direzioni: tra di esse anche nel metodo di Law in Literature.